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Por: Maria Celeste Morais Guimarães

 

Breve histórico sobre as Concessões no Setor Elétrico

A Cemig, Companhia Energética de Minas Gerais, foi criada sob a vigência do Código de Águas, de 1934, que conferia ao Poder Público Federal o controle do aproveitamento industrial das águas e dos serviços de transmissão e de distribuição de energia elétrica, submetidos ao regime de autorização ou concessão. No entanto, embora a delegação a particulares fosse possível, o Estado era o grande protagonista na prestação dos serviços referidos, executando-os diretamente ou por meio de paraestatais constituídas a partir das décadas de 40 e 50, como é o caso da própria Cemig.

Mesmo após a Constituição de 1988 – que repetiu a norma acerca da possibilidade de delegação dos serviços em questão – a Administração Pública permaneceu praticamente a única responsável pela exploração de todas as atividades relacionadas à geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Este cenário só começou a se alterar por volta de 1995, quando novo contexto econômico e jurídico levaria à ampliação do espaço reservado à iniciativa privada e à redução do papel do Estado na qualidade de empresário, com seu correlato aparelhamento para a atividade regulatória. As primeiras distribuidoras de energia – federais e estaduais – começaram a ser privatizadas, dando início a um processo de ampla reformulação do marco legal do setor, que passou por várias fases e diversas alterações legislativas.

O marco inicial desse novo modelo de exploração foi a Lei nº 9.074/95, que regulamentou de forma específica a concessão, a permissão e a autorização de serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos d’água. Esse novo modelo previa a segmentação das atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Além disso, as concessões passaram a ser objeto de contratos vinculados a empreendimentos específicos, como no caso da Cemig, e não mais ao aproveitamento do potencial hídrico de determinada região.

Foi precisamente nesse contexto que a Cemig firmou o Contrato de Concessão nº 007/97, que englobou todas as concessões de energia elétrica outorgadas à Companhia antes da entrada em vigor da Lei nº 8.987/95 (Lei Nacional de Concessões Públicas) – as quais foram individualizadas em seu anexo –, adaptando-as ao novo marco regulatório do setor.

De acordo com o Contrato de Concessão n. 007/97, a Cemig apresentou à Aneel e ao Poder Concedente – o Ministério das Minas e Energia o pedido de prorrogação da concessão da Usina de Jaguara, localizada no Município de Sacramento, em Minas Gerais. A empresa sustenta seu direito de prorrogar a concessão, em face da especificidade desse Contrato, celebrado em 1997, à luz da Lei n. 9.074/95, que mencionamos anteriormente, contrato, diga-se de passagem, singular no contexto do setor elétrico brasileiro, em face da redação da sua cláusula quarta, que assim dispõe:

“Cláusula Quarta – As concessões de geração de energia elétrica reguladas por este contrato tem seu termo final estabelecido nos respectivos atos de outorga, conforme relacionados no Anexo I, garantida às aquelas ainda não prorrogadas, nesta data, a extensão do seu prazo.” (Grifamos)

 

A MP n. 579/2012, convertida na Lei n. 12.783/2013

O Poder Concedente, entretanto, indeferiu o pedido de prorrogação da Concessão da Usina de Jaguara ao entendimento de que a Medida Provisória nº 579/2012, convertida na Lei nº 12.783/2013, introduziu um novo regime jurídico para as concessões de energia elétrica, afetando o direito da Concessionária garantido pelo Contrato n. 007/97.

A MP estabeleceu um conjunto de condições para a prorrogação das concessões, as quais, longe de constituírem questões laterais, modificaram a própria lógica de exercício da atividade, rompendo com o sistema, que antes vigorava. Se as concessionárias aderissem a esse novo regime, passariam a ser meras prestadoras de serviços, reduzidas suas atividades à operação e manutenção – O & M dos ativos de geração a preços impraticáveis! O Governo Federal fixou, em média, R$ 30,00 por MW/h. Não foi sem razão que, além da Cemig, as demais geradoras no país, Cesp, Celesc e Copel também não aderiram às novas regras.

 

O Contrato de Concessão da Cemig n. 007/1997

A despeito da clareza da cláusula quarta do Contrato n. 007/97, o Ministério entendeu que a empresa deveria ter baseado o seu pedido nos termos da MP 579, convertida na Lei n. 12.783/13. Ora, se estamos entendendo – e vamos demonstrar – que o nosso Contrato não está regido pelas novas normas, a Companhia não poderia submeterse a regime jurídico a que não aderiu, como salientado no parágrafo anterior.

Se a Cemig não manifestou interesse, tampouco aderiu às novas regras da MP, não nos parece crível que fôssemos adotar o as condições ali previstas. Por óbvio, a empresa fundamentou o seu pedido de prorrogação nos termos do seu Contrato, celebrado de acordo com a Lei n. 9.074/95, por ser o regime jurídico vigente à época do contrato.

Como a concessão foi outorgada antes da Lei n. 12.783/13, o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil e, no mesmo sentido, o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal são claros: a lei em vigor terá efeito imediato, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Se a própria Lei de Introdução dispõe que lei nova não altera situação préconstituída, é de se concluir que o novo regime jurídico não pode afastar o direito da Companhia de pedir a prorrogação com base no contrato celebrado em 1997.

Segundo o Dicionário Aurélio, garantia é ato ou efeito de garantir; significa ato ou palavra com que se assegura obrigação, intenção.

Extensão, por sua vez, é: efeito de estender, ampliar; espaço de tempo; duração. Do que se conclui que estas palavras não foram utilizadas no contrato, à toa, sem razão. O sentido só pode ser um: assegurar à concessionária que o prazo de duração seria estendido, ampliado por 20 anos.

Além do mais, o Contrato de Concessão da Cemig n. 007/97 também estabeleceu que o deferimento ou indeferimento do pedido de prorrogação “deverá ser feito com base em relatórios técnicos fundamentados emitidos pelo órgão de fiscalização, comprovando-se o descumprimento, pela concessionária, de suas obrigações legais.”

Decisão, portanto, a reclamar motivação! Quanto a isto, não se tem notícia de qualquer relatório nesse sentido. A Cemig é referência na geração de energia no país, tendo sido premiada no ano passado com o Prêmio Nacional de Qualidade. Por isso, não se pode confundir discricionariedade, reconhecida ao Poder Concedente com arbitrariedade, rechaçada pela ordem constitucional do país.

Nesse sentido, a ilustre Ministra Carmem Lúcia, do STF, em recente decisão relativa à ADI 4917 MC/DF, apreciando a Medida Cautelar na aludida Ação Direta de Inconstitucionalidade, que trata das mudanças das regras de distribuição de royalties, entendeu que aplicar uma nova legislação a atos e processos aperfeiçoados segundo as normas vigentes de determinado contrato – como in casu – seria caso de retroação.

 

A exigência constitucional do equilíbrio econômico-financeiro da Concessão

O direito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração está positivado no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal: as obras, serviços, compras e alienações serão contratados com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei.

A cláusula “mantidas as condições efetivas da proposta” consubstancia a garantia constitucional da equação – de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração e suas entidades. A recomposição desse equilíbrio deve ser procedida contratualmente. O prazo, portanto, do contrato administrativo de concessão de serviço público integra o valor da equação econômicofinanceira da concessão. Isto, porque a amortização do investimento feito pelo contratado para a prestação de determinado serviço encontra base no serviço e na tarifa para ele prevista.

A não prorrogação, quando assegurada pelo contrato, como no caso, acarreta dano à concessionária do serviço público, na medida em que deixa de receber receitas relativas ao período posterior à sua não prorrogação. Trata-se, aí, de receitas cuja percepção, em vista da amortização do investimento e obtenção de lucro, integrava o horizonte de previsibilidade e calculabilidade do concessionária em relação aos comportamentos da Administração.

Diante disso, a Companhia impetrou Mandado de Segurança junto ao Superior Tribunal de Justiça contra ato do Ministro das Minas e Energia, que não reconheceu o direito da Cemig em prorrogar o seu Contrato de Concessão celebrado em 1997. Em 30/08/2013, o Ministro Relator concedeu liminar garantindo à Empresa continuar explorando a concessão, nos termos do contrato, até o julgamento do mérito da ação. Embora a questão esteja sub judice, conforta-nos verificar que o Poder Judiciário, de forma isenta e responsável, respeita os contratos e prestigia a segurança jurídica no país.


Esse artigo não reflete necessariamente a opinião de MercadoComum


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