Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT)

Está aberto, até final de outubro do ano em curso, o prazo para adesão ao Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT), instituído pela Lei 13.254/16, que permite aos residentes ou domiciliados no Brasil, em 31/12/2014, titulares de ativos (valores, bens e/ou direitos) de origem lícita remetidos e/ou mantidos irregularmente no exterior legaliza-los, eximindo-se da responsabilidade pela prática de ilícitos administrativos e penais.

Não se trata de iniciativa isolada do Brasil. Pelo contrário. Em meio ao crescente apelo à transparência internacional das movimentações financeiras, não raro sob o pálio de combate ao terrorismo e ao tráfico internacional de drogas e armas, em muitas jurisdições foram editados programas similares almejando, a um só tempo, o incremento na arrecadação e o retorno de divisas.

O tema transparência fiscal tem dominado a agenda internacional já há bons anos, ganhando gradativa e contundente adesão dos mais diversos países, inclusive o Brasil.

Dentre outros marcos, no final da década de noventa, a OCDE fez publicar relevante estudo, intitulado Harmful Tax Competition, denunciando a prática predatória de determinadas jurisdições reconhecidas como “paraísos fiscais”, acompanhadas de uma série de recomendações para prevenir e evitar a evasão tributária internacional.

Impulsionados pela pressão em prol da transparência nas informações financeiras decorrente do atentado às “Torres Gêmeas”, ocorrido no fatídico 11/09/2001, diversos acordos bilaterais foram firmados nos termos do Tax Information Exchange Agreement – TIEA, nos moldes sugeridos pela OCDE. Até então, a maior parte desses acordos previam a troca de informações relevantes para fins tributários mediante requisição específica e justificada pelo país interessado.

Em 2010, adotando uma política agressiva e contundente para a obtenção automática de informações, os EUA editam o FATCA (Foreign Account Compliance Act) e passam a exigir que as instituições financeiras internacionais forneçam os dados pertinentes a saldos e movimentações financeiras de seus clientes de nacionalidade americana, ainda que não residentes, sob pena não mais poderem operar no mercado norte americano.

No ano seguinte, sob a coordenação da OCDE, diversos países firmaram um tratado multilateral de assistência mútua à administração fazendária (Multilateral Agreement on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters) prevendo a troca automática de informações, sem a necessidade de requisição prévia e específica. Em 2014, foi aprovada em Reunião do G20 o modelo para troca automática e periódica de informações financeiras (Automatic Exchange of Financial Account Information – AEOI), que contou com a adesão de 99 países. Sob a forte influência, quase coercitiva, dos países desenvolvidos, o número de países signatários tem crescido de forma significativa.

Nesse contexto de iminente e amplo acesso às informações financeiras por parte da Receita Federal do Brasil se insere o RERCT. A exemplo de programas abertos em diversos países do mundo, a lei brasileira oferece relevante oportunidade para regularização de ativos, de origem lícita, remetidos e/ou mantidos irregularmente no exterior.

Diferentemente do que fora implementado em certos países e tem sido entre nós por alguns propalado, trata-se o RERCT de regime de regularização, e não de repatriação, na medida em que a legalização ofertada não pressupõe que os ativos sejam efetivamente trazidos ao país, bastando que sejam eles declarados à Receita Federal do Brasil (Declaração de Regularização Cambial e Tributária – DERCAT) e ao BACEN (Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior – DCBE).

A par (i) da origem lícita dos ativos, (ii) da declaração, acompanhada de informações pertinentes à sua identificação, titularidade, origem e destinação, é requisito para a adesão ao Regime Especial (iii) o pagamento de 15% de seu valor, tomando por base a cotação do dólar PTAX em 31.12.2014 (a saber, US$1.00 = R$2,6562), a título de imposto de renda e, mais, 15% a título de multa.

Não passa desapercebida à uma análise menos superficial da exigência imposta a nítida pretensão legal de se tributar, a título de imposto sobre a renda, o que efetivamente em renda não consiste. Ora, tanto a Economia quanto o Direito distinguem os conceitos de renda e patrimônio.

Mais precisamente, o conceito de renda é forjado a partir de sua distinção do conceito de patrimônio. Tão antigo quanto relevante é o consenso de ser indissociável à formulação do conceito de renda a noção de disponibilidade, assim entendido o acréscimo de riqueza, num determinado lapso de tempo (exercício financeiro), de que o titular pode dispor (ou consumir) sem dilapidar o seu capital ou patrimônio.

Tal qual dispõe, nos parece que a Lei 13.254/16 tributa, efetivamente, não renda auferida por residente em 31/12/2014, mas sim o seu patrimônio remetido e/ou mantido no exterior de forma irregular e declarado na DERCAT. Várias são as razões pelas quais, a rigor, a tributação da renda, tal qual pretendida pela lei, não haveria de prevalecer, podendo-se destacar, a título ilustrativo, que (i) os ativos declarados oriundos de heranças, legados e/ou doações não se sujeitam ao IR, mas ao ITCD, de competência dos Estados e do DF; (ii) os demais ativos declarados e adquiridos (renda auferida) há mais de 5 anos não poderiam ensejar exigência de IR, que já teria decaído; e (iii) os ativos declarados não se tratam de ganho de capital (que dispensa os requisitos da fonte e da periodicidade ou recorrência próprios do conceito de renda), pois sua configuração pressupõe uma relação jurídica entre ao menos duas pessoas, aquele que adquire e aquele que aliena determinado bem ou direito por valor superior ao de sua aquisição, não se podendo conceber uma pessoa ter ganho de capital em relação a si mesmo.

Tratando-se de um novo imposto, incidente sobre o patrimônio de titularidade de residente, remetido e/ou mantido de forma irregular no exterior, desafiam sua constitucionalidade, primus, a ausência de competência da União para tributar o patrimônio oriundo de heranças, legados e/ou doações; e, nas demais hipóteses, secundus, necessidade de lei complementar para a União tributar outras manifestações de riqueza; tercius, a impossibilidade de tributação recair sobre fato ocorrido antes do início da vigência da lei (princípio da irretroatividade); e, quartus, a impossibilidade de se exigir tributo no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que o instituiu (princípio da anterioridade).

Mais simples, infenso às críticas acima pinceladas e, a nosso sentir, mais adequado, seria o legislador prever como requisito à adesão ao RERTC o pagamento de multa equivalente a 30% do valor dos ativos a serem regularizados. De fato, essa nos parecer ser a conditio sine qua non efetivamente requerida pela lei, não obstante a impropriedade terminológica por ela adotada.

Uma vez atendidos os requisitos à regular adesão ao RERCT, o declarante terá, em seu favor, extinta a punibilidade em relação a eventual prática dos crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90); de sonegação fiscal (Lei 4.729/65); de sonegação previdenciária (Código Penal); de falsificação e/ou uso de documentos falsos (Código Penal); contra o sistema financeiro (Lei 7.492/86); e de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98).

A despeito das críticas à constitucionalidade e à onerosidade da exigência imposta como condição ao RERCT, a gravidade das penas cominadas aos crimes cuja punibilidade pode ser extinta, associada ao iminente e amplo acesso às informações de contas e movimentações financeiras no exterior pelo fisco brasileiro, recomendam aos titulares de bens remetidos e/ou mantidos no exterior de forma irregular uma cuidadosa análise da possibilidade e conveniência de sua adesão.

Por certo, não se revela viável uma conclusão apriorística a favor ou contra a adesão. Levianos são os posicionamentos generalizantes, que rotulam o programa de RERCT como possiblidade execrável ou mandatória, de forma indiscriminada.

Inúmeras são as nuances inerentes e decorrentes dos requisitos exigidos pela lei, bem como de uma série de restrições e causas de exclusão, que não prescindem de uma minudente e prudente análise de cada caso concreto.