Em âmbito global, a publicidade on-line vem sendo alvo de algumas medidas unilaterais tomadas por certos países.

É sabido que o constante incremento de usuários de internet mudou significativamente diversos segmentos da economia. De todos os segmentos, certamente um dos mais afetados foi o marketing, pois a rede mundial de computadores tem possibilitado que diversas estratégias das empresas sejam alcançadas de modo mais rápido e eficaz, diante do direcionamento de ações a públicos específicos e, muitas vezes, o próprio monitoramento dos hábitos desse público.

Contudo, uma das estratégias de marketing digital, que é a publicidade on-line, tem sido o foco de algumas discussões bastante complexas no âmbito tributário, o que em alguns casos vem acarretando elevadíssimos autos de infração às empresas.

Em âmbito global, a publicidade on-line vem sendo alvo de algumas medidas unilaterais tomadas por certos países. O fundamento para essa tributação é o fato os lucros com a veiculação de anúncios obtidos por empresas residentes serem normalmente tributados no país, ao passo que os lucros das empresas não residentes, obtidos nas mesmas operações, não. Com isso, alguns países vêm tributando os pagamentos efetuados pelos tomadores de serviços de publicidade aos prestadores não residentes, de modo a “equalizar” as situações de prestadores residentes e não residentes e, assim, posicioná-los na mesma situação em termos fiscais (ao menos para fins de tributação dos lucros).

É o caso da Índia, primeiro país a impor o Equalisation Levy (“Tributo de Equalização”, em tradução livre) a não residentes pela veiculação de anúncios na internet, a uma alíquota de 6% sobre os valores das remessas efetuadas pelos tomadores de serviços. Outros países adotaram ou estão em vias de adotar medidas semelhantes, ainda que com campos de incidência distintos (serviços digitais em geral) e sem utilizar a mesma terminologia ao nomear os tributos cobrados, como é o caso da Itália (Web Tax – 3% sobre as remessas).

Outras medidas unilaterais chegam a gravar operações de empresas não residentes que sequer recebem pagamentos de residentes. O fundamento dessas cobranças é o de que, ao dirigir publicidade para residentes em um dado país, as prestadoras de serviço de publicidade on-line geram valor nesse país ainda que não aufiram quaisquer rendimentos de fontes nele situadas. Nessa linha, há notícia de um tributo criado pela Hungria (Advertisement Tax) que incide sobre as receitas com publicidade on-line destinada ao mercado húngaro (ex.: anúncios predominantemente na língua local), independentemente do calo de residência de prestadores e anunciantes, cujo dever de recolhimento é das próprias prestadoras, que devem se registrar perante as autoridades fiscais locais. Além disso, há uma segunda imposição fiscal dos anunciantes residentes na Hungria, caso os prestadores não residentes não sejam inscritos e os anunciantes não forneçam dados dos prestadores às autoridades locais.

Também medidas multilaterais vêm sendo pensadas para, no contexto maior da economia digital, endereçar a tributação da publicidade na internet. Nesse sentido, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), dentro do Projeto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), deverá apresentar suas sugestões até o final de 2020, na medida em que o relatório intermediário sobre a tributação da economia digital, publicado em março de 2018, não apresentou nenhuma recomendação concreta.

Não foi o caso da Comissão Europeia, que, em relatório publicado em março de 2018, recomendou a adoção de uma imposição transitória de 3% da receita bruta obtida por empresas não residentes que tenham presença digital relevante nos países-membros da União Europeia. Segundo essa proposta, será considerada “presença digital relevante” as empresas que prestam serviços digitais (inclusive de publicidade) que atendam ao menos um dos seguintes critérios: (a) excedam o limite de 7 milhões de euros de receitas anuais em um país-membro ao longo de um exercício fiscal; (b) tenham mais de 100.000 usuários em um país-membro ao longo de um exercício fiscal; ou (c) firmem mais de 3.000 contratos comerciais relativos a serviços digitais com usuários empresariais do país-membro. Essa recomendação aguarda deliberação por parte do Parlamento Europeu para ser posta em prática.

No Brasil ainda não há qualquer medida tributária dirigida aos serviços de publicidade on-line ou mesmo aos serviços digitais em geral, embora as remessas ao exterior a título de contratação de serviços (em geral) já sofram as incidências do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) de 15% (25% em caso de prestador residente em paraísos fiscais) e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) à alíquota de 10%. Existe ainda a cobrança do PIS/Cofins-Importação de serviços, à alíquota de 9,25%, e, dependendo do tipo de serviço, do Imposto sobre Serviços de competência dos municípios (alíquotas de 2% a 5%).

Entretanto, a publicidade on-line tem sido alvo de pesadas cobranças por parte dos estados, que entendem que sobre tais serviços incide o ICMS-Comunicação, imposto cobrado sobre a prestação de serviços de comunicação. Os autos de infração costumam ter valores elevados porque, em muitos estados, os serviços de comunicação costumam ter alíquotas superiores às alíquotas-padrão (25% em São Paulo, por exemplo). Além disso, como os prestadores de serviço de publicidade on-line entendem que não estão sujeitos ao ICMS, não costumam emitir as notas fiscais desse imposto, razão pelas quais os fiscos terminam por também cobrar pesadas multas pela falta de emissão de documentos fiscais (ainda que o contribuinte tenha emitido outras notas fiscais que não as exigidas pelos estados, o que torna bastante questionável a postura dos fiscos). No caso de São Paulo, as multas são de 50% sobre o valor das operações, o que, somadas ao imposto (25%) e aos juros, acarreta uma cobrança que pode exceder o próprio valor das operações, em nítido caráter confiscatório.

Essas cobranças, contudo, são de discutível legalidade, já que o serviço de comunicação é meio, não fim, e costuma ser insumo para a prestação de serviços de publicidade on-line. Além disso, a postura dos estados restou (ainda mais) enfraquecida após a publicação da Lei Complementar 157 no final de 2016, que textualmente determinou que os serviços de publicidade on-line estão sujeitos ao ISS (municípios) e não ao ICMS (estados). De todo modo, o poder judiciário deverá pôr fim à discussão, já que os estados estão irredutíveis mesmo após a publicação da referida lei, o que trará maior segurança jurídica a prestadores e tomadores desses serviços, atualmente no meio de uma disputa entre estados e municípios.

Em resumo, é possível que o haja algumas importantes novidades legislativas (ao menos em âmbito internacional) e jurisprudencial sobre o tema em um futuro próximo. Por isso, vale a pena acompanhar o desenrolar do assunto, que certamente afetará muito o mercado digital.

Artigo originalmente postado no Olhar Digital – 23/04/2019 às 14h

 

*Por Maurício Barros

Maurício Barros é sócio do Gaia Silva Gaede Advogados e Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP. Atua nos segmentos de comércio eletrônico, tecnologia da informação (TI), inovação e telecomunicações. É Juiz do Tribunal de Impostos do Estado de São Paulo e membro do Grupo de Pesquisas Tributação e Novas Tecnologias da FGV/SP.